Vertragsgestaltung wird allgemein hin als Kautelarjurisprudenz bezeichnet. Darunter versteht man die vorbeugende Beratung und Gestaltung von zukünftigen Verhältnissen und Situationen der Parteien.
"Pacta sunt servanda" wussten schon die alten Römer. Einmal geschlossene Verträge sind einzuhalten. Dabei unterliegen die meisten dem Irrglauben, dass nur ein unterschriebenes Schriftstück einen Vertrag darstelle, der Rechtswirkungen und Bindungen der Parteien entfalte. Auch der tägliche Kauf der Tageszeitung und das Hinterlegen des Geldes auf dem Tresen des Kiosk an der Ecke stellt einen Vertrag dar.
In Deutschland gilt grundsätzlich der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Das heißt, dass Verträge grundsätzlich formlos und damit auch mündlich oder einfach per Handschlag geschlossen werden können. Nur in bestimmten Situationen ist ein Formzwang vorgeschrieben. So beim Darlehensvertrag, Schenkungsversprechen und Grundstücksvertrag. Dies ist zu unterscheiden vom Formerfordernis aus Beweiszwecken.
Letztendlich resultieren viele Streitigkeiten, die vor deutschen Gerichten landen aus der Gutgläubigkeit der Parteien, dass sie schon ohne einen Vertrag auskommen werden. Den brauchen sie sowieso nicht. Im Streitfall ist ein Zeuge anfälliger als ein schriftliches Dokument, was wiedergibt, was die Partei auch vortragen lässt. Schließlich waren weder die Rechtsanwälte noch der Richter dabei als die jetzt streitenden Parteien ihre Vereinbarungen getroffen haben. So muß anhand des sog. Parteienvortrags der Richter zu einer Überzeugung gelangen, wie es gewesen sein könnte.
In allen Punkten, in denen die Parteien nun unterschiedlicher Auffassung sind, muss der Richter die sog. Beweisantritte der Parteien würdigen. Dabei kommt die Ladung der benannten Zeugen durchaus die Parteien teuer zu stehen. Ihnen müssen in der Regel die Ausfallzeiten ersetzt werden. Diese Kosten hat die jeweilige Partei als Vorschuss einzuzahlen. Auch haben Zeugen, die von einer Partei benannt wurden, häufig zu Gunsten der anderen Partei ausgesagt, ohne dies bewusst zu wollen. Was ein Dokument wiedergibt, kann jeder lesen. Was ein benannter und geladener Zeuge aussagen wird, das kann niemand voraussagen. Ist die Ladung von Sachverständigen oder gar die Erstellung von Gutachten erforderlich, um die widerstreitend vorgetragene Situation zu klären, dann treibt dieser notwendige Beweis schnell die Kosten in die Höhe. Ein Gutachten kostet in der Regel mehrere tausend DM.
Vor diesem Hintergrund lässt sich leicht erklären, warum viele Gerichte im sog. frühen ersten Termin den Parteien den Abschluß von Vergleichen vorschlagen, mit denen dann die gesamte Streitigkeit beigelegt ist.
Verträge werden daher in erster Linie aus Beweisgründen schriftlich abgeschlossen.
Die Palette der möglichen Verträge ist weit gestreut:
Warum soll ich Vertragsverhandlungen führen, wenn doch sowieso alles in Gesetzen geregelt ist? Das deutsche Recht unterscheidet zwischen dem sog. zwingendem Recht und dem dispositiven Recht. Viele vom europäischen und deutschen Gesetzgeber verabschiedete Gesetze enthalten Normen, die abdingbar sind. Das heißt, an dieser Stelle kann der Vertragspartner davon abweichen und eine andere Regelung vereinbaren. Vielfach weiß der einzelne gar nicht davon, dass er seine Vorstellungen an diesen Punkten einbringen kann.
So werden nicht nur Internationale Verträge durch Ratifizierung ins deutsche Recht übernommen. Sondern auch viele internationale Vorstellungen, vor allem im Raum der Europäischen Union (früher: Europäische Gemeinschaft [EG]), unmittelbar in deutsche Gesetze umgegossen. Ihre Entstehungsgeschichte verdanken sie Europäischen Richtlinien und Verordnungen. Dadurch kommt es immer mehr zu einer Verzahnung von europäischer, anglo-amerikanischer und deutscher Rechtsprechung.
Hier noch den Überblick zu behalten, ist für den einzelnen schwierig. Schließlich wird die Informationsflut immer unübersichtlicher in dem eigentlichen Kernbereich des eigenen Geschäftsfeldes, sei es im Handel, im stetig wachsenden Dienstleistungssektor oder bei den Freien Berufen und den Handwerkern. Gut kann der einzelne das, was er einmal gelernt hat, sei es im kaufmännischen Bereich, im Handwerk usw. Daher wird die Hinzuziehung eines Fachmannes in einem frühen Stadium der Überlegungen immer überlebenswichtiger. Es kann richtig angewendet, das Überleben des Unternehmens sichern helfen. Denn eine Streitigkeit erfordert nicht nur Geldausgaben, sondern bindet auch Manpower. Und die ist bekanntlich teuer. In der Zeit kann kein Geld umgesetzt werden.
Gleichzeitig wird die richtige Behandlung von Reklamationen durch den Kunden immer wichtiger für den Ruf und den Marktanteil des einzelnen Unternehmens. Schafft das Unternehmen es, den Kunden in dieser Phase zufrieden zu stellen und beide bewahren in dieser unangenehmen Situation das Gesicht, dann wurde aktiv etwas für die erfolgreiche Kundenbindung getan. Dieser Kunde erzählt es zwar nicht 13 anderen (wie ein unzufriedener, sich abwendender Kunde), aber das Positive empfiehlt er zumindest 7 weiteren. Auch bei deutschen Unternehmen setzt sich endlich die Erkenntnis durch, das die Bindung eines zufriedenen Kunden an das Unternehmen weit weniger Investitionen (in jeglicher Hinsicht) bedarf als die Akquisition eines Neukunden.
Daher gibt es viele Situationen, in denen schriftliche Verträge nützlich sein können: